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MANDADO DE SEGURANÇA

EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL DO MS

1. Criação com a Constituição de 1934. Regulamentado por lei em 1936. Em 1937 desaparece do texto constitucional.
2. – Em 1946 retorna ao âmbito constitucional. É regulamentado nessa fase pela Lei 1.533, de 1951.
3. – Permanece na Constituição de 1967. Continua com a EC N. 1, de 1969.
4. Em 1988 é aperfeiçoado no texto constitucional, através do art. 5º, inciso LXIX.
5. – Cria-se em 1988 o Mandado de Segurança Coletivo na forma do art. 5º, inciso LXX, da Carta Magna.

CONDIÇÕES GERAIS E EPECÍFICAS DO MANDADO DE SEGURANÇA

1. Condições da ação: legitimidade para a causa; interesse de agir e possibilidade jurídica.
2. Pressupostos processuais: objetivos e subjetivos ou de validade e de existência do processo.
3. Requisitos específicos: art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal. Liquidez e certeza do direito; ilegalidade do ato e abuso de poder.
4. ILEGALIDADE DO ATO: consubstancia-se, em regra, quando praticado em afronta ao direito positivo vigente. A doutrina e a jurisprudência têm dificuldade em encontrar a distinção entre ato ilegal e abusivo, sempre confundindo ambos e tratando em igualdade de condições.
5. O ABUSO DE PODER: caracteriza-se melhor quando o ato praticado contraria os princípios reinantes em nosso sistema jurídico, especialmente quando a autoridade age com desvio de finalidade.

Para ambas as hipóteses, podemos enumerar as seguintes situações:

• Haja lei que impeça a sua prática ou a determine;
• Não haja lei que atribua a competência para praticá-lo ou haja dever de praticá-lo;
• Contrariar lei expressa, regulamento ou princípio de direito público;
• Não observar os princípios e normas do art. 37 da CF de 1988 e outros estabelecidos na Constituição e no direito (lei, costume, princípios gerais de direito);
• Não se incluir nas atribuições legais do agente ou se incluir e houver omissão;
• Houver usurpação de funções;
• Abuso de funções ou invasão de funções;
• Houver vício de competência, de forma, objeto, motivo ou finalidade;
• Se for desconforme com a norma legal ou conforme com norma ilegal ou inconstitucional.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO

1. SENTIDO DO TERMO NOS PRIMÓRDIOS DO INSTITUTO – não demandasse maiores considerações; não ensejasse dúvida; não oferecesse complexidade; fosse de fácil interpretação, translúcido, evidente, apurável de plano sem detido exame nem laboriosas cogitações; incontroverso e incontestável.
2. SENTIDO ATUAL OU MODERNO – Lição do Ministro COSTA MANSO, em 1936 – “Entendo que o art. 113, 33, da Constituição, empregou o vocábulo direito como sinônimo de poder ou faculdade, decorrente da lei ou norma jurídica (direito subjetivo). Não aludiu à própria lei ou norma (direito objetivo). O remédio judiciário não foi criado para a defesa da lei em tese. Quem requer o mandado defende o seu direito, isto é, o direito subjetivo, reconhecido ou protegido pela lei. O direito subjetivo, o direito da parte, é constituído por uma relação entre a lei e o fato. A lei, porém, é sempre certa e incontestável. A ninguém é lícito ignorá-la, e com o silêncio, a obscuridade, a indecisão, dela não se exime o juiz de sentenciar ou despachar (CC, art. 5º, da Introdução). Só se exige prova do direito estrangeiro ou de outra localidade, e isso mesmo se não for notoriamente conhecido. O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável, para obter o mandado de segurança. O direito será declarado e aplicado pelo juiz, que lançará mão dos processos de interpretação estabelecidos pela ciência, para esclarecer os textos obscuros ou harmonizar os contraditórios. Seria absurdo admitir se declare o juiz incapaz de resolver de plano um litígio, sob o pretexto de haver preceitos legais esparsos, complexos ou de inteligência difícil ou duvidosa. Desde, pois, o que o fato seja certo e incontestável, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intrincada e difícil que se apresente, para conceder ou denegar o mandado de segurança” (MS 333, de 09.12.36, apud CASTRO NUNES, em Curso de Mandado de Segurança, RT, palestra do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO sobre “Direito Líquido e Certo”, p. 76.

“Se é certo o fato, certo será o direito,

porque certa é sempre a lei”.

PROBLEMA DA PROVA

Os fatos sendo incontroversos, a prova deve ser pré constituída. Há de ser documental, não podendo padecer de  dúvida. Até porque não se admite dilação probatória, não havendo, por conseguinte, incidente de falsidade. É possível complementar os documentos, frente ao que foi informado?

MANDADO DE SEGURANÇA

(LEGITIMAÇÃO PASSIVA)

1. Posição da lei com relação a autoridade coatora, entidade pública e Ministério Público.

• AUTORIDADE COATORA – é chamada para prestar informações, expondo com absoluta verdade, que ato ou omissão efetivamente cometeu e por que o fez.
• LEGITIMIDADE PASSIVA – pessoa jurídica jurídica a que está vinculado funcionalmente o coator?

1. parte passiva é a autoridade coatora (Hely, Lopes da Costa e outros): “Em Mandado de Segurança é suficiente a notificação da autoridade coatora, não sendo necessária a citação da pessoa jurídica a que ela pertence”. (STJ).

“A notificação da autoridade apontada como coatora, na qualidade de órgão público, dispensa a citação da entidade pública que ela representa. (TRF da 5ª Região).

1. Litisconsorte passivo necessário: autoridade coatora e a pessoa jurídica de Direito Público (Othon, Jorge Americano e outros);
2. Posições mistas – substituto processual, assistente;
3. A pessoa de direito público (Seabra, Celso Barbi, Celso Bastos), agindo a autoridade coatora como representante da pessoa jurídica. “No Mandado de Segurança, a parte passiva é a pessoa jurídica de Direito Público a que pertence a autoridade coatora, qualidade que a credencia a ingressar diretamente no feito em qualquer fase do processo”. (ex-TFR);
4. Autoridade Coatora só para informar a pessoa jurídica como sujeito passivo, devendo inclusive ser citada de ofício (Sérgio Ferraz).
5. Mandado de Segurança contra ato coator de pessoas privadas, por delegação de competência. Evolução jurisprudencial e doutrinária que culminou pela pacífica posição. (Súmula 510 do STF).
6. Beneficiários do ato atacado como litisconsortes passivos necessários. Como resolver o problema diante da divergência do sujeito passivo.
7. Quem é a autoridade coatora? É a pessoa que ORDENA a prática ou a obstrução impugnável. Afasta-se aquele que recomenda e estabelece normas para a execução ou abstenção.

• Atos praticados por deliberação do próprio agente (quem assumiu a coação deve desfazê-la);
• Atos praticados em execução de ordem superior (ambos devem ser chamados como litisconsorte)? “Conceitualmente define-se autoridade coatora como aquela que ordena ou omite a prática do ato feridor de direitos, nunca o superior que edita normas para a execução. A materialização do ato é que define a autoridade que se pode apontar de coatora”. (STJ);
• Atos de órgãos colegiados – é o órgão como autoridade coatora e o seu presidente como representante.
• Atos complexos – há soma de vontades e comuns são os interesses. Deve ser autoridade coatora a que representa o órgão que praticou o ato final. A jurisprudência em boa parte entende que devem ser notificadas todas as autoridades envolvidas.
• Atos compostos – Não há unidade jurídica. São dois atos. A vontade parte de um só órgão e outro o homologa ou põe o visto. Autoridade coatora é a que originou a vontade? Ou a que aprovou?
• Diferentes entidades – Federal como Impetrante e Estadual como autoridade coatora – qual o juízo competente? Vê verbete 511 – STF.
• Indicação errônea da Autoridade Coatora – conseqüências: extinção do processo ou remessa ao juízo competente? Há divergência. Posição mais comum na jurisprudência: extinção do feito.
• Quem deve prestar as informações? Somente a autoridade coatora. “A prestação de informações, no mandado de segurança, é responsabilidade pessoal da autoridade impetrada, não se admitindo sejam prestadas por procurador”. (ex-TFR).
• Efeitos da não prestação de informações – não há efeitos quanto a revelia. “A inexistência de informações ou a ineficácia das que foram prestadas por terceiros não implicam, na ação de segurança, em confissão ficta (CPC, art. 319) e conseqüente concessão do pedido, que tem outros pressupostos (ex-TFR)”.

5. A Autoridade Coatora é quem irá definir a competência no mandado de segurança.
6. Figura do litisconsorte no Mandado de Segurança. Havendo necessidade da presença do litisconsorte há de ser o mesmo chamado ao processo, sob pena de extinção do feito.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

1 – arts. 21 e 22 da lei 12.016/09.

Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

• 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

• 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

JURISPRUDÊNCIA DO STF EM MATÉRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (PESQUISA).