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INSTRUMENTOS DE DEFESA DA POSSE E DA PROPRIEDADE

NTRODUÇÃO

A defesa da posse e da propriedade, embora seja matéria de longo curso na história, nunca teve um tratamento sistemático consentâneo com sua importância, estando, portanto, a merecer algumas observações e com isso se procurar emprestar uma melhor e adequada utilização dos instrumentos que se prestam a proteger esses direitos.

Para confirmar o que aqui se afirma, basta se verificar essa passagem de PAULO TADEU HAENDCHEN e RÊMOLO LETTERIELLO, quando os mesmos falam da Ação Reivindicatória: …“Por isso que hoje não existe matéria sistematizada, sendo certo que os próprios doutrinadores não se preocuparam  com o tema, sempre tratando de passagem um assunto tão importante…”[1]

Por outro lado, ainda pode-se constatar que a doutrina muitas das vezes se perde quanto a classificação das ações possessórias, incluindo a ação de usucapião e imissão de posse dentro dessas espécies de ações. Hoje esse equívoco ocorre com menor intensidade, face a roupagem que foi dada pelo próprio legislador, incluindo um capítulo no Código sobre as ações, exclusivamente, possessórias.

Outro ponto que não vislumbramos uma razoável justificativa, diante da nova roupagem que tomou o direito possessório e o direito de propriedade nas últimas décadas, é o fato de se afirmar que a ação reivindicatória é aquela  que o proprietário ajuiza contra o possuidor e não proprietário. Essa idéia esboçada pela maioria da doutrina e muito estimulada na jurisprudência pátria, parece merecer algum reparo, como veremos adiante.

A permanência da ação de imissão de posse, como instrumento hábil e adequado para solucionar determinados conflitos no âmbito da posse e da propriedade, deve ser estimulada e encontrar um maior apoio da jurisprudência, esvaziando, assim, a idéia inicial de seu desaparecimento, como chegou a ser apregoado por alguns logo após o advento do Código de Processo Civil em 1.974[2].

Como estamos vendo, a matéria exige uma melhor sistematização, a fim de que haja uma melhor compreensão desses institutos e possam os mesmos fluir com certa facilidade no  foro, para que não se perca muito tempo com discussões que só levariam a um retardo da prestação jurisdicional, sem trazer para o jurisdicionado uma solução rápida e objetiva de sua pretensão, que é o desejo de toda a coletividade.

O presente trabalho se presta apenas a suscitar alguns pontos, como já afirmado, com o fim de chamar a atenção para esses desencontros doutrinários e jurisprudencias, sem que, nem de longe, tenha-se em mente exaurir a temática posta.

ALGUNS ASPECTOS SOBRE A POSSE

– Conceito

O próprio legislador se encarregou de trazer um conceito da posse, quando no art. 485, do Código Civil, proclama que “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade”.

MARIA HELEN DINIZ, afirma que Ihering vê a posse como “a exteriorização ouvisibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior intencional existente normalmente entre a possoa e a coisa, tendo em vista a função econômica desta”[3]

 – Sentido da posse.

A posse pode ser vista em três sentidos: causal, como aquisição de direitos reais e formal. No primeiro tem-se a posse como conteúdo de certos direitos, exemplificando-se com a propriedade, o usufruto e a servidão, onde esses institutos guardam em seu conteúdo o aspecto possessório do bem. No segundo ela é palpável como requisito para adquirir ou direito, como é o caso do usucapião. O direito ao usucapião só pode ser reconhecido, depois de embasado no pressuposto da posse após certo lapso de tempo. Em terceiro lugar ela é identificável como entidade jurídica de per se, autônoma, independente e dissociada de outro direito real. Neste caso é bastante se vê as hipóteses em que se adquire um bem imóvel, se tem o título aquisitivo como um contrato, a escritura e as vezes um mero recibo, porém sem qualquer registro ou matrícula como elemento caracterizador da propriedade.

– Elementos da posse

 São elementos que constituem a posse: a) corpus, identificado com o exercício de atos materiais sobre a coisa, caracterizando assim a “exterioridade da propriedade”, no dizer de MARIA HELENA DINIZ[4]; b) animus visto como a intenção do possuidor de se comportar como titular do direito a que correspondem os atos praticados. Segundo esse elemento, a posse só poderia ser identificada quando existisse a vontade de ter o bem para si.

Esses dois elementos se sobressairam nas lições de SAVIGNY, com a concepção subjetivista da posse, embora dizendo que a posse exige os dois elementos e IHERING, a quem se atribui a teoria objetivista entendida como estando presente na posse apenas o elemento material “corpus”, embora afirmasse esse eminente jus filósofo que o tal requisito não poderia existir sem o “animus”.

Essas teorias, embora de suma importância ao se analisar o instituto da posse, não sobrevivem com as concepções atuais das teorias sociológicas de PEROZZI e da apropriação econômica de SALEILLES. A primeira entendida como um fenômeno social de natureza consuetudinária, enquanto a segunda configurando-se pela “consciência social”, onde o juiz deve verificar se há posse pela apropriação econômica.

Pela redação do art. 485 do Código Civil, a maioria da doutrina envereda pela idéia de que o sistema jurídico brasileiro adotou a teoria objetiva de IHERING, face a manifesta exigência de um dos poderes inerentes ao direito de propriedade, como o uso, o goso e a fruição.                   

– Modalidades da posse.

A posse se apresenta em diversas modalidades: a) posse direta, onde o possuir direto se encontra com o bem em razão de um direito ou de um contrato como afirma MARIA HELENA DINIZ[5]; b) posse indireta, quando o possuidor se encontra com o bem por força de cessão de uso, assim compreendido o usufrutuário, o locatário, o arrendatário, etc.; c) posse justa é aquela que foi adquirida sem violência, clandestinidade e não se configurar como precária; d) posse injusta se identifica de forma contrária a justa; e) posse pacífica quando adquirida por meios pacíficos; f) posse violenta é aquela que foi conseguida pela força física ou por meios de coerção moral; g) posse pública é aquela que se apresenta sem subterfúgios, à vista de todos  e o possuidor não tem nenhuma razão para escondê-la; h) posse clandestina é aquela estabelecida às ocultas de forma subreptícia, sem que o possuidor tenha qualquer interesse em que a mesma seja publicizada; i) posse precária como diz MARIA HELENA DINIZ é sempre “originária do abuso de confiança por parte de quem recebe a coisa, a título provisório, com o dever de restituí-la”[6]; j) posse titulada se compreende aquela que foi adquirida através de contrato, ou que exista uma avença escrita que identifique o possuidor como seu titular. Podemos exemplicar com a escritura sem registro, o compromisso de compra e venda, o recibo, o contrato de locação, de usufruto e de arrendamento; k) posse não titulada é aquela destituída de qualquer documento, embora possa justa e de boa-fé; l) posse de boa-fé quando há convicção do possuidor de que a coisa lhe pertence, ignorando que esteja prejudicando o direito de outra pessoa, nem que haja qualquer vício sobre tal direito; posse de má-fé, se configura até quando o possuidor é portador de um título, mas sabe ser ilegítimo o seu direito em razão de algum vício ou obstáculo impeditivo do direito possessório.

Existe também o instituto da COMPOSSE caracterizado pela existência de duas ou mais pessoas, exercendo, ao mesmo tempo, poderes possessórios sobre a mesma coisa, em quota ideal. Uma deverá exercer o direito possessório sem embaraçar  o da outra ou inversamente.

Não se deve confundir a composse com a CONCORRÊNCIA OU SOBREPOSIÇÃO DE POSSES, entendida como a existência de posses de naturezas diversas sobre a mesma coisa. Ex. posse direta e indireta.

MEIOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA POSSE

– Considerações gerais sobre a possessória e a petitória

Muito mais do que versar neste trabalho sobre os instrumentos de defesa da posse, gostaria de melhor fixar o ponto sobre o qual se prestam as ações possessórias. A preocupação é melhor esclarecer a grande divergência existente entre o direito possessório e o petitório, mormente quando se trata de dar uma interpretação razoável ao art. 923 do Código de Processo Civil, principalmente quando aliado ao art. 505 do Código Civil e a Súmula 487, do Supremo Tribunal Federal.

O interesse maior aqui, em primeiro lugar,  é  procurar responder a seguinte indegação: as ações possessórias se prestam a reconhecer o direito à posse ou apenas esse direito em seu estado fático?

Diz o eminente Professor OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA que diferentemente das outras proteções jurisdicionais “Neste caso, a proteção jurisdicional não diz respeito a uma relação jurídica  de direito material, no sentido em que este conceito ganhou fama e prestígio no direito moderno, de modo que se pudesse dizer, quanto à tutela possessória, o que se diz relativamente à proteção e defesa jurisdicional dos direitos. O ordenamento jurídico protege a posse como puro estado de fato e não o enventual direito à posse. Se  quiséssemos ser rigorosos na preservação do conceito dominante na doutrina moderna de direito como relação jurídica, certamente encontraríamos dificuldades invencíveis para explicar a relação possessória e justificar sua proteção jurisdicional. O proprietário, o credor, o herdeiro, ou qualquer outro que esteja, no plano do direito material, na condição de titular de algum direito; ou se afirme tal como demandante, nalguma relação processual, somente terá sua demanda reconhecida como procedente se demonstrar a alegada titularidadee do direito com base no qual buscara ele proteção jurisdicional. Com a posse ocorre o contrário: o possuidor é protegido por ser possuidor e não por ter algum direito à posse. Por outro lado, aceitando-se a concepção dominante da doutrina contemporânea, segundo a qual too direito se resume numa relação interpessoal de dominação, não podendo considerar-se jurídica a relação porventura existente entre o possuidor e a coisa por ele possuída, somos forçados a admitir que o ordenamento jurídico, ao proteger a posse, está a oferecer proteção ao fático e não ainda ao jurídico. Na sentença de procedência de uma demanda possessória, o juiz não proclama o reconhecimento de um direito do demandante, mas apenas o protege enquanto possuidor”[7].

 Essa lição deixa antever alguns ensinamentos que não se enquadram no pensamento doutrinário e jurisprudencial reinante no Brasil. É frequente se afirmar que a “ação possessória é cabível para o novo adquirente – que adquiriu a posse por força do constituto – retomar o imóvel do comodatário que, notificado, se recusa a devolvê-lo (Ac. Unân. Da 4ª Câm. Do TARJ, de 29.7.2975, na ap. 43.738, rel. juiz Renato Galbizo)”[8]. Esse posicionamento contradiz a lição do mestre OVÍDIO BAPTISTA e a própria sistemática imposta em nosso ordenamento jurídico para a solução desse tipo de problema, pois aí estaria se buscando na possessória o reconhecimento do direito à posse, o que não é sua finalidade.

Ademais, tendo-se a ação possessória apenas como protetora desse direito e não como reconhecedora desse direito, é fácil se compreender ser possível a possessória do locatário, arrendatário, usufrutuário contra terceiros ou o próprio locador, arrendador e o nu-proprietário. Isto porque, a tutela processual da posse visa apenas proteger a mesma enquanto perduram os seus efeitos ou enquanto o titular está sob o seu “domínio”.

Ainda se extrai o ensinamento de que a proteção da posse ocorre tanto pelo possuidor direto como indireto, além de poder se dar na posse causal ou formal.

Outro aspecto que ressai da lição, é que torna-se mais fácil se distinguir o direito possessório do petitório e com isso não se confundir a defesa desses direitos num mesmo processo, como deixa transparecer o art. 923, do Código de Processo Civil.

Aliás, o Professor OVÍDIO já adverte: “A dificuldade em que os juristas modernos se encontram quando têm de conceber a demanda possessória como uma entidade autônoma, perfeitamente desligada da eventual lide petitória posterior, provém de seu compromisso com o normativismo jurídico, cujo pecado original está na separação radical entre o fato e a norma, entre o fático e o jurídico, ou entre o ser e o dever ser, de tal modo que o fato, em si mesmo, enquanto fenômeno do mundo do ser, deixa de ter qualquer significação para o direito, concebido como pura norma”[9].

Ainda afirma o mestre que “A doutrina de IHERING sobre o fundamento da tutela possessória, como proteção da “propriedade aparente”, não lhe permitiu conceber os interditos como uma demanda independente e terminal, desligada da lide petitória subsequente”[10].

A doutrina clássica não aceitava uma demanda possessória independente da petitória. Tanto é que OVíDIO afirma que CARNELUTTI rejeitava a existência de uma lide possessória totalmente desligada ou diversa da lide petitória”[11]

Termina OVÍDIO por concluir que “Ficam, pois, fora do campo das possessórias mesmo as ações que tenham por fim a aquisição ou a recuperação da posse de alguma coisa em que o demandante alegue – não uma ofensa à posse – mas a existência de alguma relação jurídica que lhe dê direito à posse. É por essa razão que a ação de imissão de posse não é uma ação possessória, assim como não o será igualmente a ação de nunciação de obra nova que alguns escritores e certos sistemas jurídicos incluem nessa categoria”[12].

Resta patente que o objeto da pessessória é apenas  proteger a posse de uma violência que venha a se caracterizar no campo da ameaça, turbação ou esbulho. Delineado esse objeto, só resta reconhecer as três espécies de ações previstas no Código de Processo Civil, como possessórias: o interdito proibitório, a reintegração e manutenção de posse.

Resta ainda alguma explicação sobre a compatibilidade do art. 923 do Código de Processo Civil, o art. 505, do Código Civil e a Súmula 487, do Supremo Tribunal Federal.

Uma coisa é se buscar proteger a posse de um ato de turbação ou esbulho, outra é o seu reconhecimento. A propriedade também tem seus meios de proteção e reconhecimento próprios. São direitos autônomos, independentes e com especificidade própria quando se trata de protegê-los e reconhecê-los no âmbito judicial. A ação possessória tem objeto próprio e visa, tão somente, como já afirmado, a proteger à posse. A ação de imissão de posse, por exemplo, como veremos a seguir, tem como finalidade o reconhecimento do direito à posse. A ação reivindicatória, no nosso entender, tem em vista, dependendo da situação fática do caso concreto, tanto reconhecer como proteger a propriedade. Assim, temos na primeira o caráter possessório e nas demais o petitório.

Não deve portanto, como diz o art. 923, do Código de Processo Civil, ser reconhecido o direito dominial na ação possessória, pois esta tem objeto próprio e só se presta ao fim a que se destina. Não se pode, no entanto, é afirmar que no curso da ação possessória não pode haver reconhecimento do domínio. Dentro da mesma ação não, porém por outra via própria, pode haver antes, durante ou depois da possessória.

Imprestável também qualquer argumento que se busque para justificar a segunda parte do art. 505, do Código Civil como ainda em vigor. A boa interpretação indica que a existência de duas normas tratando da mesma matéria, tendo  uma delas sido revogada expressamente por norma da mesma hierarquia, não subsiste a outra por ter havido revogação implícita. Assim, tendo sido revogada a segunda parte do art. 923, do Código de Processo Civil pela Lei nº 6.820, de 16 de setembro de 1.980, de forma expressa, cuja redação era idêntica a da segunda parte do art. 505, do Código Civil, nos parece não haver dúvida da revogação desta última.

Quanto a Súmula 487, do STF, mesmo que se queira emprestar validade ao seu conteúdo, pois hoje a matéria parece se esgotar no Superior Tribunal de Justiça, deve-se levar em consideração que a mesma não seria incompatível com o sistema, desde que se procure dar uma interpretação razoável e finalística, desprezando-se a sua literalidade.

Diz a Súmula 487 que “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”. A leitura do enunciado leva a um primeiro entendimento de que, todas as vezes em que se ajuizar ou contestar uma ação possessória alegando ter a propriedade do bem, em favor do proprietário deve a mesma ser julgada.

Ora, tal entendimento levaria ao absurdo de que não caberia ação possessória do locatário, arrendatário ou usufrutuário contra o locador, arrendador e nu-proprietário, pois o insucesso desses sujeitos de direito estaria previamente demarcado.

Em primeiro lugar, não se deve confundir, como já dito, a posse e a propriedade. São institutos que guardam características diferentes e por isso o mundo jurídico é pródigo em possuir meios de proteção e defesa desses direitos de forma autônoma e independente.

Segundo, o que se pode afirmar é que, no caso de uma disputa possessória entre um possuidor meramente formal e um proprietário, há grande dificuldade de se reconhecer essa posse em favor do possuidor, mas, mesmo assim ainda resta o caminho da prescrição aquisitiva de direito que poderia favorecer o possuidor.

Terceiro, o proprietário de um bem além de ser titular desse direito ainda é titular do direito possessório, o que implica em se afirmar que sendo molestado por atos de turbação ou esbulho em sua propriedade, por mero possuidor, deve buscar o instituto da ação possessória para proteger o direito possessório, o qual está contido no direito de propriedade. Nunca se valer de uma petitória para  proteger sua posse, pois esta é que está em perigo e não o seu direito de propriedade.

Quarto, não se deve confundir o direito possessório como conteúdo do direito de propriedade quando se tem os dois direitos sobre o mesmo bem. Por isso o direito de propriedade deve ser invocado pelo seu titular quando pleiteia a proteção da posse, apenas como pressuposto, a fim de que possa o juiz entender que o mesmo é realmente possuidor, pois é titular do direito de propriedade que pressupõe aquele.

É perfeitamente razoável também se entender que Súmula 487 está revogada por força da revogação dos dispositivos legais antes referidos, não tendo qualquer sentido prático o seu enunciado. Serve, no entanto, a análise aqui feita para uma melhor compreensão do art. 923, do CPC, com a redação atual,  que veio realmente dar o real sentido desses instrumentos possessórios.

Essas considerações são de suma importância no campo prático, tendo em vista ser comum no foro o ajuizamento de ação possessória como petitória ou vice-versa. Essa imprecisão resulta da divergência existente  no campo doutrinário e jurisprudencial, o que leva uma grande dificuldade dos julgadores em conduzir e julgar essas espécies de processo.

– Do interdito proibitório

O interdito proibitório como um dos meios de proteção da posse, tem lugar quando está evidenciado o elemento ameaça através do justo receito de que a posse venha a ser molestada pela turbação ou esbulho, devendo o Juiz expedir mandado proibitório, a fim de que o Demandado ou Demandados se eximam de praticar qualquer ato que implique na violação da posse, cominando-se pena pecuniária no caso de transgressão do preceito, como deixa patente o art. 932, da lei instrumental civil.

Essa espécie de ação possessória, embora tenha características com o processo cautelar, com o mesmo não deve se confundir, pois ela não é apenas preparatória de uma futura ação e não visa tão somente a garantia do direito que vai ser definido em outra via legal. Ela encerra em si mesma a proteção a que se presta.

– Reintegração e manutenção de posse

Esses dois instrumentos processuais são utilizados quando o possuidor se sentir esbulhado ou turbado na posse, caso em que será reintegrado no primeiro e manutenido no segundo.

Para que se configure um dessas espécies de ações, é indispensável que sejam comprovadas a posse, a turbação ou esbulho praticado pelo réu, a data da turbação ou do esbulho, a perda total ou parcial da posse. O pedido pode ainda ser cumulado com a condenação de perdas e danos, a cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho e o desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse, tudo como se infere dos artigos 927 e 921, do Código de Processo Civil.

Uma das características importantes dessas espécies de ações é a natureza dúplice que elas representam. Com isso significa dizer que o réu, em sua contestação, não está limitado a impugnar os fatos articulados na inaugural. Pode também, “alegando que foi ofendido em sua posse, demandar  proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho”, como determina o art. 922, do Código de rito.

Está expresso no art. 920, do CPC o princípio da fungibilidade dos processos possessórios, devendo o Juiz, ao final, julgar a pretensão que vier a ser reconhecida no curso da ação, tenha sido ela ajuizada pelo autor. Assim, se vier a ser proposta uma reintegração pode o Juiz entender se tratar de uma manutenção ou vice-versa. Da mesma forma com relação ao interdito proibitório.

Esse princípio, no nosso entender, deveria ser expresso para toda espécie de ação, pois na realidade não é o nomen juris que define a sua natureza jurídica, mas sim a relação jurídica trazida para proteção do Judiciário. Já que não se aceita o princípio para todas as espécies de ações, pelo menos deve o mesmo ser estendido nos casos de ações possessórias e petitórias.

As ações possessórias com o rito e a especialidade ditadas no nos arts. 920 e seguintes do Código de Processo Civil, só serão aceitas quando ajuizadas até um ano e dia do esbulho ou da turbação, sendo que daí por diante as situações fáticas concernentes aos vícios da posse não perde o caráter de ações possessórias, porém o rito imposto será o ordinário, como está ditado no art. 924. Aliás, mesmo o procedimento especial após a contestação toma o rumo ordinário, como se vê do art. 931.

Aspecto interessante diz respeito a liminar no processo possessório. Em nosso entender a liminar no processo possessório tem natureza de tutela antecipatória, sendo uma das espécies desse remédio jurídico que precedeu a sua criação de forma genérica como se encontra hoje no art. 273 da lei instrumental civil.

ALGUNS ASPECTOS SOBRE A PROPRIEDADE

– Conceito

Diferentemente do que fez com a posse, o legislador não se propôs a dar um conceito de propriedade, se limitando a dizer que a lei assegura ao mesmo o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, podendo reavê-lo de quem quer que injustamente os possua, como se depreende do art. 524, do Código Civil.

MARIA HELENA DINIZ conceitua a propriedade como sendo “o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicar de quem injustamente o detenha”[13].

Esse conceito leva, no nosso entender, aos equívocos aqui já apontados quanto a ação adequada a ser proposta para proteger e reconhecer o direito de propriedade. Quando tratarmos da ação reivindicatória melhor explicaremos esse ponto de vista.

– Configuração da propriedade.

 A idéia de propriedade no Brasil, especialmente quanto aos bens imóveis que é o que aqui nos interessa, pressupõe a existência de registro ou transcrição. Os artigos 531 e 532 do Código Civil são bem caracterizadores dessa assertiva. O primeiro diz que “estão sujeitos à transcrição, no respectivo Registro, os títulos translativos da propriedade imóvel, por ato entre vivos”. O segundo, exige que sejam também transcritos os julgados das ações divisórias, a adjudicação e a arrematação.

Por isso é comum se afirmar que só existe a propriedade quando o título aquisitivo estiver registrado. Do contrário, no máximo, pode-se dizer que há posse titulada, sem que esteja configurado o domínio. Esses dados são importantes para desenvolvermos o raciocínio da Ação Reivindicatória hoje no Brasil.

AÇÕES PETITÓRIAS

– Ação Reivindicatória

É comum se afirmar na doutrina e na jurisprudência que “a ação reivindicatória deve ser dirigida contra aquele que está na posse ou detém a coisa reivindicanda”[14]

 Essa tradição vem do direito romano como diz SERPA LOPES[15], pois ali “a ação reivindicatória tinha dupla função: a de reconhecer o domínio e a de sua restituição”, acrescentando que “A ação reivindicatória competia então ao proprietário, que não possuía, contra o terceiro possuidor, quer esse exercesse uma posse com animus de dispor como dono, isto é, o verdadeiro possuidor, quer, como se admitiu mais tarde, se tratasse de um simples detentor”.

Segundo HAENDCHEN e LETTERIELLO “Essas linhas mestras ainda hoje são identificada no direito positivo brasileiro, como se verá com detalhes, pois, também aqui, admite-se a reivindicatória contra aquele que não possui, mas que se intitula possuidor, assim se defendendo no processo, como também contra o que dolosamente deixou de possuir para levar a engano o autor da demanda”[16]

O fato de ser tratada a matéria no Brasil  da mesma forma das linhas traçadas no direito romano, nos parece equivocada. É certo que o direito positivo, especialmente o art. 524 do Código Civil, deixa transparecer esse entendimento, por força da literalidade que induz a tal raciocínio. No entanto, deve-se ter em vista que no direito brasileiro, como aqui já demonstrado, existem as ações específicas para reaver a posse de quem injustamente se diz possuidor.

Por essa razão é que entendemos inadequada a propositura de uma ação reivindicatória, para reaver a posse de quem injustamente a possui sem título de propriedade devidamente registrado. Se a hipótese é de violação pura e simples de atos de turbação ou esbulho de alguém que se diz meramente possuidor, o caminho adequado é o da ação possessória, pois a posse que está contida na propriedade é que está em perigo. A propriedade deve ser demonstrada apenas para servir de pressuposto da ação possessória, pois nesta o requisito posse deverá estar presente e a existência da propriedade é um grande instrumento, talvez o melhor, para essa prova.

A ação reivindicatória só deve ser ajuizada quando estiver em disputa o direito de propriedade, ou seja, quando duas ou mais pessoas se apresentam com títulos de propriedade sobre o mesmo bem “devidamente registrados”. Esse deveria ser o entendimento da jurisprudência, pois assim estariam colocados cada um dos instrumentos de defesa da posse e da propriedade em seu devido lugar, servindo aos objetivos para os quais foram criados.

A nova roupagem da posse e da propriedade, os novos institutos protetores e reconhecedores desses direitos e a melhor sistematização do ordenamento jurídico, impõem essa nova postura do jurista e especialmente do aplicador da lei.

 – Ação de Imissão de Posse

Vigorava o sistema do processo civil estadual quando já se tratava da ação de imissão de posse m alguns deles, como nos casos dos Códigos dos Estados do Maranhão, Bahia, Distrito Federal, Pernambuco e Minas Gerais.

Posteriormente, com a unificação do direito processual, especialmente com o advento do Código de 39, a ação de imissão de posse mais uma vez foi tratada de forma expressa e contendo em seu art. 381, os seguintes pressupostos”Commpete a ação de imissão de posse: I – aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; II – aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada; III – aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante”.

Interessante observar que, mesmo nos períodos em que essa espécie de ação esteve reinando de forma expressa no ordenamento jurídico, a sua validade e existência foi sempre questionada como anota OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA: “É uma história verdadeiramente singular, em que as mais acirradas divergências se dão, precisamente, a respeito da questão ligada à existência dessa ação, intermitentemente negada por juristas antigos e recentes. E o mais notável é que sua história no direito brasileiro registra uma controvérsia constante, quer a ação apareça em texto expresso de lei, como ocorreu na vigência de alguns Códigos Estaduais de Processo, pré-unitários, que a contemplavam, ou durante a vigência do Estatuto Federal de 1.939, quer nos períodos legislativos em que se pretenda baní-la do sistema, como se sup~e que o legislador de 73 haja pretendido”[17].

Logicamente a negativa se acirrou com o advento do Código de Processo Civil de 1.973, o qual deixou de tratar o tema de forma específica. Essa postura da doutrina e de alguns julgados, logo após o advento do Código, coloca em debate uma questão interessante. Só existe ação quando prevista de forma específica ou nominada no Código? Será que os fatos que motivavam a ação de imissão de posse na vigência do Código de 39 desapareceram do mundo jurídico com a vigência do Código de 73, apenas por ter havido supressão do procedimento especial?

Parece que as respostas são implacavelmente negativas. A se entender como negativa há de se aceitar que a ação de imissão de posse continua a existir, apenas com uma nova roupagem que é a do procedimento ordinário ou sumário, dependendo dos pressupostos de cada um.

OVÍDIO BAPTISTA não deixa dúvida a esse respeito. “Pelo que ficou dito, devemos, então, concluir que a ação de imissão de posse continua a existir, no direito brasielrio, e, no sistema de nosso CPC, se há de processar, ou pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme com os princípios reguladores dessas formas procedimentais. Em qualquer caso, contudo, a ação será sumária, no sentido de ter limitada a espera de defesa que o demandado poderá opor à demanda”[18].

Existente esse tipo de ação em nosso ordenamento jurídico, há de se reconhecer que a mesma tem natureza petitória e executória. Petitória porque ao invés de apenas visar proteger a posse de uma violação, na realidade ela tem em vista o reconhecimnento à posse. Como diz OVÍDIO “Não será pois, a condição de adquirente que haverá de legitimar a posição processual do autor, mas a condição de adquirente com direito à posse, ou a posição de alguém que tenha esse direito, mesmo sem haver adquirido o domínio…”[19] Neste último caso, quando se tratar da hipótese de promessa de compra e venda, mesmo não estando registrada.

A natureza executiva da ação de imissão de posse – conforme ensina OVÍDIO -, resulta clara porque “como nas demais executivas “latu sensu”, inclui-se, como matéria da controvérsia, a questão da legitimidade da posse do demandado, de tal sorte que a própria res deducta contém o pedido para que o juiz, ao julgá-la procedente, declare a condição de possuidor ilegítimo do réu”[20]. Diferentemente ocorre na possessória onde o juiz deve reconhecer a violência praticada pelo réu na posse do autor, qualquer que seja a sua natureza, mesmo nos casos de posse precária em razão das circunstâncias em que se encontra com o possuidor.

A imissão na posse pode ser vista muitas das vezes com natureza executória, como são exemplos típicos o caso do locatário que abandona o imóvel após o ajuizamento da ação de despejo sem esperar o seu julgamento ou das liminares nas desapropriações.

OUTROS MEIOS DE DEFESA DA POSSE E DA PROPRIEDADE

– Embargos de terceiros

 Essa espécie de remédio legal existente em nosso ordenamento jurídico se aproxima muito das ações possessórias, tendo em vista que o ato que enseja o seu ajuizamento é o de esbulho ou turbação da posse ou da propriedade. A diferença nesse ponto reside no fato de ter partido essa violação do próprio Judiciário e não do particular. Os atos de turbação ou esbulho são os mais diversos, tendo o art. 1.046, do Código de Processo Civil enumerado alguns que servem de exemplo para o amplo expectro que o mundo fático pode ensejar.

Além da especificidade quanto a quem pratica o ato de esbulho ou turbação, merece destaque o aspecto relativo a legitimação ativa desse tipo de instrumento processual.

Pode se valer dos Embargos de Terceiros aquele que, não sendo parte no processo sofreu a violência do Judiciário em seus bens. Terceiro aí deve ser entendido, num primeiro momento aquela pessoa física ou jurídica que não tenha nenhuma relação com o processo que se encontra em andamento.

No tocante a outras pessoas que poderiam de uma forma ou de outra ter interesse na controvérsia, o legislador buscou a figura da equiparação. São equiparados a terceiros, o cônjuge na defesa de sua meação, dos bens reservados, próprios ou dotais o credor com garantia real e os posseiros confrontantes nas ações divisórias e demarcatórias quando o bem imóvel sofrer a ação atos materiais na fixação de rumos ou na partilha.

Aspecto relevante nessas figuras de terceiros equiparados é aquele que, mesmo sendo parte no processo vier a sofrer algum ato constritivo em bens de sua propriedade ou que seja possuidor, porém pelo título aquisitivo ou pela qualidade de sua posse ou propriedade, não estariam sujeitos a esse ato. Assim, para exemplificar basta se vê o caso do bem de família que, em regra, é insuscetível de penhora o que enseja o seu titular ingressar em juízo em qualquer tempo até que venha a ser arrematado ou adjudicado o bem, independentemente de ter embargado como devedor. O que se visa aí é a proteção do bem de forma quase absoluta.

– Ação de Usucapião

 Esta ação tem por objetivo declarar o domínio do possuidor sobre o bem por ter decorrido o lapso temporal exigido para cada espécie de usucapião. NELSON LUIZ PINTO afirma que “O usucapiente, na ação de usucapião, não visa a tornar-se proprietário da coisa com a sentença; na realidade ele já terá adquirido a propriedade, desde que completou o lapso temporal exigido por lei, pleiteando, na ação de usucapião, sentença declaratória desse domínio, para fins de registro no Cartório de Registro de Imóveis competente”[21].

O nosso Código de Processo Civil prevê a ação de usucapião nos arts. 941 a 945 apenas de terras particulares concernentes a bens imóveis. As terras públicas estão vedadas pela Constituição Federal, em seu art. 191, parágrafo único de serem usucapidas.

– Ação de nunciação de obra nova

Divergem os autores sobre a natureza jurídica dessa ação no tocante a ser mesma possessória ou dominial. TITO FULGÊNCIO[22] afirma que a mesma ter caráter nítidamente possessório porque “resguarda a posse, contra os prejuízos causados por uma obra de outrem”.

Essa posição sempre prevaleceu em nossa doutrina e jurisprudência por muitos anos. Hoje, não tem a mesma maiores respaldos e acima de tudo não tem como se sustentar diante da nova sistemática imposta aos instrumentos de defesa da posse e da propriedade.

A finalidade dessa ação é assegurar ao proprietário ou ao posssuidor, quando o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado for prejudicado por edificação de obra nova em imóvel vizinho e impedir a dar ao condômino condições de impedir ao co-proprietário em fazer alterações na coisa comum. Cabe também ao Município proibir que se construa de forma contrária a lei, ao regulamento ou postura.

– Ações divisórias e demarcatórias

As ações divisórias e demarcatórias têm como finalidade: a primeira a partilhar a coisa em comum entre os condôminos, sendo legitimado qualquer um deles. A segunda, fixar novos limites entre dois ou mais proprietários ou aviventar os já apagados. Legitimado é qualquer um dos confinantes. Só são cabíveis quando existe o direito de propriedade devidamente configurado, na forme exigida em nosso ordenamento jurídico. Estão disciplinadas nos arts. 946 a 981 do CPC.

– Ação Discriminatória

Essa espécie de ação disciplinada pela Lei nº 6.383/76, tem como objetivo “demarcar a área pertencente ao Poder Público, fixar os limites, identificar os posseiros para possíveis assentamentos e encontrar os proprietários dentro da área para, ao final, registrar o imóvel pertencente ao Poder Público, em Cartório”.

A discriminação das terras públicas passa num primeiro plano pela via administrativa onde será buscado todo o objetivo dessa espécie de ação. Apenas quando frustrada a fase administrativa, bastando que alguém impugne o ato, será pleiteado o processo judicial.

Em regra a lei foi criada para discriminar as terras da União, porém seu art. 22, parágrafo único, manda aplicar subsidiariamente aos Estados membros.

– Ação de Retrocessão

                   A retrocessão é uma espécie de ação embasada no direito que tem o ex-proprietário de um bem desapropriado de reavê-lo, quando não tenha ocorrido a utilização para os fins que o Estado o destinara, restituindo o proprietário o valor recebido a título de indenização, na forma preconizada no art. 1.150, do Código Civil.

O Supremo Tribunal Federal  já se pronunciou por diversas vezes sobre o cabimento dessa ação, porém sempre tem se deparado com o fato de ter o Poder Público utilizado o bem para um interesse público ou social e com isso reconhecer a legalidade do ato desapropriatório.

                   Na realidade essa espécie de ação visa resguardar ao proprietário do bem desapropriado a possibilidade de reavê-lo, caso não seja o mesmo destinado a um interesse público ou social. É uma garantia ao direito de propriedade.

CONCLUSÕES

– É imprescindível uma melhor sistematização dos instrumentos de defesa da posse e da propriedade, frente as divergências existentes na doutrina e jurisprudência, mesmo em se tratando de institutos tão antigos em nosso sistema jurídico.

– O sentido em que a posse é vista, os elementos da posse e suas modalidades são indispensáveis a uma análise dos instrumentos que a protege, como forma de se saber o remédio legal adequado para cada espécie de vício da posse.

– As ações possessórias, diante de nosso ordenamento jurídico, se limitam a três: manutenção, reintegração e interdito proibitório. As demais ações são de natureza petitória ou proteger e reconhecer tanto o direito possessório quanto petitório.

– As ações possessórias visam proteger à posse e não reconhecer um direito à posse. Por isso é importante ao se promover uma ação para defesa da posse e da propriedade se a mesma tem em vista proteger à posse ou à propriedade, reconhecer à posse ou à propriedade, além de resguardar ou preservar o bem em sua inteireza. Para cada situação fática existe um meio específico e adequado para o bom atendimento por parte do Judiciário.

– Não é possível o reconhecimento do direito de propriedade na ação possessória, tendo em vista que essa espécie de ação tem um objeto próprio, não se prestando a uma outra finalidade alheia e incompatível com a sua.

– A ação reivindicatória deve ser usada apenas quando estiver em disputa o direito de propriedade, ou seja, quando duas ou mais pessoas se apresentam com títulos registrados em Cartório. A ação a ser proposta pelo proprietário contra o possuidor é a possessória, pois a posse conteúdo da propriedade é quem está sendo violada, devendo o argumento de ser proprietário servir apenas como pressuposto para comprovação do elemento posse.

– A ação de imissão de posse continua a existir em nosso ordenamento jurídico, devendo seguir o rito ordinário ou sumário. Tem a mesma natureza petitória e se presta ao reconhecimento do direito à posse.

– Outras ações existentes em nosso ordenamento jurídico ainda se prestam de uma forma ou de outra a proteger ou reconhecer a posse e a propriedade, como se pode constatar dos embargos de terceiros, da nunciação de obra nova, da usucapião, da demarcatória, da divisória, da discriminatória e da retrocessão.

BIBLIOGRAFIA

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– Procedimentos Especiais – exegese do código de processo civil. AIDE. Rio de Janeiro. 1.989.  

[1] In Ação Reivindicatória. Saraiva. 3ª edição. São Paulo. 1.985, pág. 15.

[2] SILVA, Ovídio A Baptista da, em sua obra Ação de Imissão de Posse, é bem enfático ao afirmar: “… alguns escritores e juízes, ao inaugurar-se a vigência do novo CPC, não vacilaram em afirmar que a ação de imissão de posse havia desaparecido de nosso sistema. Muitos outros permaneceram indecisos e em dúvida sobre a permanência da ação, tentando encontrar fundamentos para apoiá-la no campo do direito processual”, pág. 115.

[3] In Código Civil Anotado. Saraiva. São Paulo. 1.995, pág. 373.

[4] Idem pág. 373.

[5] Ob. Cit. Pág. 374.

[6] Ob. Cit. Pág. 376.

[7] In Procedimentos Especiais (exegese do Código de Processo Civil). AIDE. Rio de Janeiro.1.989, págs. 191 a 192.

[8] PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil Anotado. RT. 2ª edição. São Paulo. 1.980, pág. 121.

[9] Ob. Cit. Pág. 192.

[10] Ob. Cit. Pág. 193.

[11] Ob. Cit. Pág. 193.

[12] Ob. Cit. Pág. 194.

[13] In Código Civil Anotado… pág. 400.

[14] HAENDCHEN, Paulo Tadeu e LETTERIELLO, Rêmolo. Ação Reivindicatória… pág. 22. Na mesma obra os autores citando CARVALHO SANTOS em expressão de WIELAND, está dito que a reivindicatória “é a ação dada ao proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário” pág.20.

[15] Apud HAENDCHEN, Paulo Tadeu e LETTERIELLO, Rêmolo. Ação Reivindicatória … pág. 13.

[16] Ob. Cit. Pág. 14 a 15.

[17] In Ação de Imissão de Posse, RT. 2ª edição. São Paulo. 1.997, pág. 95.

[18] In Ação de Imissão de Posse … pág. 167.

[19] Idem pág. 177.

[20] Idem pág. 170.

[21] In Ação de Usucapião. RT. Coleção Estudos de Direito de Processo “Enrico Tullio Liebman”.vo. 17. São Paulo. 1.987, pág. 67.

[22] Apud GIANESINI, Rita. Ação de Nunciação de Obra Nova. RT. Coleçao Estudos de Direito de Processo “Enrico Tullio Liebman”. Vol. 28, São Paulo. 1.993, pág. 15.